马君丽  中华商标杂志

文章全称《使用权和禁止权的对立统一 ——首届全国高校商标热点问题辩论赛观后感》

4月20日，笔者正在全国高校商标热点问题辩论赛的复赛现场看比赛，好友发微信抱怨领导召唤 加班使她周末的好时光泡汤了。我说那怎么办。她回只好安慰自己凡事对立统一，现在看似我与要求周末干工作的领导是对立的，但其实将来我当了领 导，就统一了。笔者这位好友是学哲学的，脑回路 果然和常人不一样，对立统一法则这么用可还行。 这边辩论赛场上西南政法大学对阵中山大学，你来 我往，针锋相对，鏖战正酣。受教于好友，比赛双 方观点对立，但想摁倒对方，自己前进的立场则是 统一的。由于辩论赛实在精彩，无法分神，回复 她，你好好加班，努力做梦，看比赛了。 

场上中山大学是正方，西南政法大学是反方， 辩题围绕商标权的核心是使用权还是禁止权展开。 正方观点为商标权的核心是使用权，反方观点为商 标权的核心是禁止权。辩题选的真好，对于使用权 和禁止权，笔者一直心有疑惑，例如—— 《商标法》第五十六条规定，注册商标的专 用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。 “为限”意味着划定了边界，不许越过。

《商标法》第二十三条规定，注册商标需要在核定使用范 围之外的商品上取得商标专用权的，应当另行提出 注册申请。这里核定使用的“范围”一词到底是专 指核定商品还是囊括了与核定商品类似的商品，大 概是各花入各眼，不必问来人。笔者认为与前述 五十六条相结合，“另行”提出的是在类似商品上 的申请。也就是说，注册商标专用权里的使用权， 是一定要在核定的商品上使用，不包括类似商品。 但取得了注册商标专用权，意味着注册人在类似商 品上获得了禁止权——请看《商标法》第三十条、第三十一条，第五十七条第（二）项，划定的除了 同一种商品，还有类似商品。那么使用权必须是核 定商品，禁止权却扩大到类似商品上。明明划定给 注册人的地只有十个核定商品的平米，外面的百多 个类似商品的平米，注册人自己都没有权利耕种， 凭什么不许别人拓荒播种？ 

《商标法》第四十三条是关于注册商标许可使 用的规定，立法者对于本条的应有之义从其文字表 述就可以看出是当然指向了核定商品。实践中却不 然，得到许可的使用人往往将注册商标扩大使用在 类似商品上。例如，某集团公司在第32类无酒精果 汁商品上注册有A商标，其将A商标许可给旗下甲、 乙、丙、丁、戊共五个公司使用。甲公司在咖啡饮 料商品上使用A商标，乙公司在茶饮料商品上使用A 商标，丙公司在矿泉水（饮料）商品上使用A商标， 丁公司在奶茶商品上使用A商标，戊公司在能量饮 料商品上使用A商标。上述五个公司对于A商标的使 用均是在与无酒精果汁商品类似的商品上。问题来 了，该集团公司自己都不能把A商标使用在未注册的 咖啡饮料、能量饮料等商品上，他哪儿来的权利许 可旗下五个公司在上述商品上使用A商标呢？从使 用权和禁止权的角度看，这就好比只划定了十个核 定商品平米的地给注册人使用，外面的百多个类似 商品平米的地是禁止注册人使用的。但实际情形是 外面的地注册人自己没有权利耕种，却可以通过许 可，允许别人播种收获。 

可能会有人义正言辞地指出，商标注册人和 被许可使用人应严格按照《商标法》规定对注册商 标进行使用，包括将注册商标使用在核定商品上而 非类似商品上，否则是违法的。在撤销三年不使用使用权和禁止权的对立统一 ——首届全国高校商标热点问题辩论赛观后感程序中，被许可使用人对注册商标的使用符合法律 要求，将使注册商标获准维持注册。在与核定使用 商品类似的商品上对注册商标进行了使用，可以被 接受为是对注册商标的使用。把两个情形结合，那 么就可以得出，注册商标的被许可使用人只要是在 类似商品上对注册商标进行了符合要求的商业性使 用，将最终产生保护该注册商标专用权的法律效 果。在撤销三年不使用相关评审决定和司法判决 中，这两种情形相结合的使用，多数情况下会被直 接评述为权利人提交的使用证据证明其在指定期间 对复审商标进行了公开合法有效的商业使用。请注 意“合法”两个字。 

共存协议将使在后类似商品上的近似商标获准 注册，并且近些年司法机关逐步在放开对共存协议 的采纳。最高人民法院（2016）最高法行再103号 判决，对两个仅颜色字体不同的“NEXUS”商标达 成的共存协议予以接受。该判决认为既然注册在自 行车用计算机商品上的“NEXUS”商标权利人以出 具共存协议的方式表明允许和支持，那么在后在手 持式计算机、便携式计算机商品上的“NEXUS” 商标可以获准注册。最高人民法院判决撤销商标评 审委员会驳回复审决定、一审判决、二审判决，可 谓充分体现了对商标私权的尊重。但关于共存协议 反映的使用权与禁止权的冲突，不知最高人民法院 有无系统思考。在先注册商标的权利人并没有在类 似商品上的使用权，他却可以通过共存协议，允许 在后商标在类似商品上获准注册。如果在先注册人 和在后申请人系抢注行为的搭档，共存协议是不是 会为他们阻击正当权利人提供便利，帮助他们源源 不断地在类似商品上设置在先商标权，使得相对方 的商业标识一直不能进入到注册领域？考虑到两个 “NEXUS”商标高度近似，最高人民法院这一判决 已无限接近于是对相同商标在类似商品上达成的共 存协议予以采纳。这样做，有没有可能会导致注册 商标专用权的专之边界进一步模糊，使之最终与禁 止权的边界重合？ 

未注册商标经过使用获得一定知名度后可以作为在先权利，对同一种或类似商品上的已注册商标 行使异议及无效宣告权。注册商标申请之前已在同 一种或类似商品上持续使用并有一定知名度的未注 册商标，将得到豁免，不受已注册商标影响，在原 有范围内继续使用。《商标法》规定的上述情形也 体现了使用权与禁止权的交叉和博弈，但个中说理 就更为晦涩了。中山大学体表队在辩论赛开场时打 了个比喻，商标权整体体系就像一盘中国象棋，使 用权是帅，禁止权是车，车是为了捍卫帅才存在， 毋庸置疑，帅更重要，所以使用权才是核心。西南 政法大学立刻反击到，禁止权可以排他进而才能实 现专用，禁止权才能实现权利人对其使用权的救 济，而没有救济何来权利？（商标）使用一开始就 源于自由，一个商标在没有注册前可以跨类使用， 想怎么用就怎么用，反而注册了后用起来要受到种 种限制。权利人去注册，并不是为了使用权，因为 使用权天然存在；权利人注册是为了获得禁止权， 是为了获得排他性保护，所以禁止权才是核心。 

这场精彩的辩论赛，对于解答笔者的一些疑 问，大有裨益。也有一些论点，启发笔者从新的角 度去认识商标权。比如中山大学提出事后许可体现 了注册商标专用权里的使用为先，西南政法大学提 出注册商标使用权会断断续续但禁止权的状态却永 远稳定持续。使用权与禁止权貌似对立相悖，但作 为商标专用权的两面，又统一展示了法律的复杂与 抽象。作为观众，领受了双方的透彻说理和扎实论证后，对于西南政法大学的场上表现印象尤深。作 为反方，每一位辩手在每一个环节都能做到话音落 时，时间用尽提示铃声同时响起，这太厉害了。绳锯木断，水滴石穿，岂是一时之功？西南政法大学 的同学们场下一定付出了艰苦卓著的努力。同时， 看上去是西南政法大学在一场对立的比赛中获得了 胜利，但也正是中山大学的优异表现，使得胜利一 方更显姿彩。两所大学携手，共同为观众提供了含 金量十足的商标法饕餮大餐，借文鸣之谢意，亦祝 大学青年人的明天如比赛时一般夺目。

作者单位：国家知识产权局商标局

来源：中华商标杂志 第五期